Gesam, il Comune va avanti con la scissione asimmetrica

di Roberto Salotti
La scissione asimmetrica di Gesam si può fare e resta la soluzione migliore per riorganizzare i servizi affidati alle società del gruppo e finiti nel mirino dell’Anac. Lo scrive il sindaco Alessandro Tambellini in una concisa ma chiara pagina di accompagnamento al corposo parere inviato in risposta all’Anticorruzione che con la nota del 27 aprile scorso aveva chiesto numi all’amministrazione sulla riorganizzazione della Spa, in vista della gara per il gestore unico della rete del gas. Alla serie di osservazioni proposte dall’Anac, dopo l’esposto del senatore di Forza Italia, Altero Matteoli, il gruppo di lavoro costituito dal Comune ha risposto punto per punto, forte anche dei pareri legali e delle consulenze richieste dalla Lucca Holding a due luminari del diritto civile e amministrativo, il professor Marcello Clarich, ordinario di diritto amministrativo alla Luiss di Roma, e Mario Libertini, docente di diritto civile e della concorrenza alla Sapienza. 

Secondo l’amministrazione infatti l’opzione della scissione asimmetrica non soltanto è fattibile dal punto di vista giuridico ma anche conveniente per il suo “interesse pubblico”. Quello stesso interesse che aveva tirato in ballo Anac nelle sue osservazioni sulla natura illegittima degli affidamenti a Gesam, mettendo nel mirino i servizi cimiteriali e i contratti Sinergo e Calore per il riscaldamento e l’illuminazione pubblica.
E la controdeduzione dell’amministrazione è partita proprio da qui, facendo notare che l’obiettivo della scissione asimmetrica della Gesam mira appunto a risolvere questa incongruità, sulla scorta del percorso di riassetto delle partecipate, varato dal consiglio comunale sulla base della ricognizione Earnst & Young, che, come è noto, ha dato luogo ad altre importanti riorganizzazioni (si pensi ad esempio alla fusione del Polo Fiere con Lucca Comics and Games Srl). La scissione dunque, secondo i consulenti esterni incaricati dalla Holding il cui parere è stato allegato ad una deliberazione del 24 trasmessa all’Anac insieme agli approfondimenti dell’amministrazione, risolve l’illegittimità degli affidamenti, separando la società di gestione della rete del gas dagli altri servizi, da far confluire in un nuovo ‘soggetto’ in house alle dirette dipendenze dell’amministrazione. Una operazione che consentirà di gestire con una società controllata al 100% dal pubblico servizi e funzioni essenziali. E che, per il Comune non necessita di gara pubblica e trae il rispetto dell’evidenza prescritta dai contratti pubblici proprio dal fatto che i contraenti sono predeterminati e obbligati, dunque possono “trattare” direttamente.
Per giungere a questo, spiega infatti il Comune all’Anac nella sua replica, non sono necessarie altre procedure ad evidenza, anche perché Gesam non è una società in house, anche se in mano pubblica, e per essa può vigere, nel rispetto delle normative dei contratti pubblici, anche la disciplina privatistica, specie quando l’obiettivo delle operazioni compiuto sono riorganizzazioni o razionalizzazioni come nel caso della scissione.
Ed era uno dei punti cruciali delle conclusioni nel primo parere dell’anticorruzione. L’Anac aveva infatti invitato il Comune a valutare l’operazione tenendo conto del rispetto delle disposizioni dei contratti pubblici in Italia. Ed è questa, del resto, anche la critica mossa all’operazione in un altro esposto (sempre all’Anac) firmato dal consigliere comunale di Governare Lucca Piero Angelini.
Secondo lo studio svolto da Clarich e Libertini non esistono ostacoli di questo genere: la scissione asimmetrica, secondo i consulenti interpellati, infatti, può avvenire con il metodo del concambio perché a Gesam sono applicabili tutte le regole privatistiche, non trattandosi di una società in house che, fra l’altro, secondo i consulenti, non è soggetta nemmeno al “controllo analogo”. Anzi, secondo i due periti eventuali limiti imposte dall’ente pubblico socio, sia a livello dell’organizzazione societaria che del possesso azionario da parte dei privati, sarebbero, quelli sì, illegittimi. Secondo questo ragionamento, insomma, non vi sarebbero ostacoli a immaginare di procedere ad una riorganizzazione di Gesam facendo ricorso alla disciplina privatistica. A maggior ragione, se si mette in campo una riorganizzazione societaria per scissione che porti ad una “assegnazione” e non ad un trasferimento o conferimento di beni o servizi.
In sostanza, nel parere del Comune si sostiene che la scissione asimmetrica è legittima e attuabile anche nelle società in mano pubblica, se non ci sono divieti espressi. E non è, secondo il Comune, il caso di Gesam per cui invece la scissione rappresenta un obiettivo di riassetto e riorganizzazione nell’ambito delle discipline del diritto privato e dell’attività di distribuzione della rete del gas. Il rispetto dell’evidenza pubblica, in sostanza, si risolverebbe nel fatto che i contraenti sono predeterminati e obbligati e quindi si può procedere alla negoziazione diretta, così come prevedono le norme dei contratti pubblici.
Ora si dovrà attendere il parere definitivo dell’Anac che il sindaco nella sua lettera ha caldeggiato in tempi brevi. Nel frattempo, è chiaro, ogni forma di riordino sarà sospesa.